朱思相与张帆、张令彬和黄艳秋饮食服务合同纠纷案

关键词：餐饮券  有偿取得   举证责任分配  
【裁判摘要】
在双方当事人对案件同一法律事实均无充足证据予以证实的情况下，要在划分举证责任的基础上，对双方提供的证据证明力大小予以比较分析，以此来认定争议的案件事实。同时对案件实体的处理和认定要充分考虑到与日常生活习惯、经验、社会公众的价值取向相吻合。

一审原告：朱思相，男，1966年11月出生，汉族，住滕州市北辛街道孙楼村。
    一审被告：张帆，男，1970年8月21日出生，汉族，教师，住滕州市荆善安居小区46号楼1单元102室。
一审被告：张令彬，男，1971年3月出生，汉族，居民，住滕州市安乐街53号。
一审被告：黄艳秋，女，1975年出生，汉族，居民，住江苏省徐州市和平新区。
案由：饮食服务合同纠纷
    滕州市人民法院经审理查明，2007年12月张帆委托黄艳秋租赁了孙永浩的酒店，于次年开办了锦天酒楼饭店，并雇佣了张令彬做帮手。2008年4月16日，经张令彬的好友周玉滕介绍，朱思相在张帆开办的锦天酒楼购买了每张票面金额为500元，总金额为5万元的餐饮券，餐饮券载明消费日期为2008年4月16日至2008年10月30日，副券部分没有交给朱思相。朱思相在餐饮券规定的期限内持券消费时，发现该酒楼已经停业。朱思相认为锦天酒楼为张令彬所开办，多次要求张令彬退款，张令彬拒不退还。朱思相于2008年11月19日诉来法院，要求张令彬返还所支付的购券款5万元并支付利息。原审判决后张令彬不服提起上诉，在二审庭审中，张令彬申请张帆到庭作证，张帆自认酒楼并非张令彬所开办，而是由自己开办的。为此，365bet体育投注将该案发回重审。在重审过程中朱思相依法申请追加张帆为该案共同被告，庭审中张帆出示了其酒楼房屋的租赁合同，因合同中有黄艳秋的签字，朱思相认为黄艳秋也应是酒楼的合伙人，遂又将黄艳秋申请追加为共同被告。但朱思相没有举出三被告合伙开办锦天酒楼的证据，三被告均认可锦天酒楼系张帆一人开办，且没有办理工商登记，系无照经营。上述事实，有锦天酒楼的餐饮券，《酒店转卖和房屋租赁合同》，证人证言，当事人的陈述及庭审笔录等证据在卷为凭。
滕州市人民法院认为，被告张帆在开办锦天酒楼时向原告出售餐饮券，其与原告间形成了饮食服务合同关系。原告与被告张帆均具有完全民事行为能力，其间形成的饮食服务合同关系，意思表示真实，内容具体明确，不违反有关法律和行政法规的规定，属民事法律行为，应受法律保护。在该合同形成后，在原告持有餐饮券消费之前，被告所开办的锦天酒楼即停业，被告张帆没有向原告提供餐饮服务。因此，原告诉求解除与被告张帆所形成的餐饮服务合同，由被告张帆全额返还所支付的款项，事实清楚，证据充分有效，于法有据，理由正当，依法应予支持；但是，原告诉求被告支付该餐饮券的利息，没有事实和法律依据，法院不予支持。原告诉称三被告系合伙关系，要求三被告连带返还所支出的购券款，但没有提供充分有效的证据；被告张令彬、张帆辩称该餐饮券系赠送的，且提交了一张带有存根的完整的锦天酒楼餐饮券，虽然该张餐饮券存根的背面使用说明第一项，注明本券仅作为赠券使用，不兑换现金。但是，按照一般商业惯例，存根只作为发行一方留存备查，不会交给购买方，被告张帆也没有证据证明已将餐饮券的存根交给了原告，因此，存根后面的说明和约定，原告方不会知晓，且证人证实被告在出售餐饮券时没有连带存根联，故存根后面的说明对原告方不具有法律约束力；被告张令彬、张帆辩称从原告购买能力和用途上分析原告不可能购买这么大数额的餐饮券，同理，被告一次性向原告一人免费赠送5万元的餐饮券也与客观实际不符；二被告的其他辩解亦无证据证明。原告购买被告张帆的餐饮券，有证人证明，取得途径明确；被告张帆既没有证据证明原告所持有的餐饮券是虚假的，也没有证据证明原告是无偿取得的只能用作就餐消费的凭证，亦无证据证明餐饮券不是对价取得的。因此，被告张帆应当在实际不能满足原告消费的情况下，按照餐饮券载明的金额返还给原告款项。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第十条、第九十四条第(四)项、第九十七条，判决：一、解除原告朱思相与被告张帆之间的餐饮服务合同；二、被告张帆返还原告朱思相购买餐饮券款5万元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告对被告张令彬、被告黄艳秋的诉讼请求；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告张帆负担。
上诉人张帆不服一审判决上诉称，首先，原审认定事实不清。原审认定被上诉人朱思相持有的锦天酒楼餐饮券是以支付5万元对价而有偿取得的，实属认定事实错误。理由如下：一、饮食服务行业的餐饮券，通常是经营业主为达到促进消费、方便顾客、灵活经营的目的，向社会不特定对象发放的事先印制好的消费凭证。仅凭餐饮券本身，尚不足以证实持券消费者系支付了同等金额的对价而有偿取得的，这已成为社会生活中的常识即众所周知的事实。因餐饮券本身系买卖关系的标的物，对于5万元的大额现金交易，被上诉人在客观上完全有能力提供上诉人收取其5万元现金的交易发票、收款收据或其他凭证，以进一步证实餐饮券系有偿取得的，以此才能体现民法的公平原则和等价有偿原则；二、被上诉人所持有的餐饮券应包含正券和副券（存根）两部分，在副券（存根）背面的使用说明中载明，“本券仅作为赠券使用，不可兑换现金”，由此可知被上诉人所持有的餐饮券系无偿取得的；三、原审中证人史敬富和周玉滕的证言均不能证实被上诉人所持有的餐饮券系从张令彬处购买的。证人周玉滕与张令彬存在利益冲突，张令彬曾因酒水代理纠纷起诉周玉滕，目前张令彬正对作为被执行人的周玉滕申请强制执行。因此周玉滕因与张令彬存在利害关系，其证人证言应不予采信。原审依据周玉滕的证人证言认定被上诉人持有的餐饮券系有偿取得是错误的；四、被上诉人朱思相作为一位农村居民并不具备一次性购买5万元餐饮券的能力，并且在购买后长达7个月的时间里从未进行消费，这是有悖常理的；五、因被上诉人所持有的餐饮券上载明了消费期限，这属于法定的附条件、附期限的赠与。依据最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第76条以及《合同法》第46条的规定，在超过截止消费日期后，经营者对无偿取得的赠券有权不再提供餐饮服务，这也符合交易习惯。其次，原审存在程序错误。理由如下：一、此案在原审法院审理期间，朱思相本人无正当理由拒不出庭。上诉人及原审被告多次向法庭提出要求朱思相本人出庭的申请，但法官均未予准许，朱思相并不存在不能出庭的正当理由，因此原审法院驳回上诉人的此项申请属于程序违法；二、原审法院开庭审理时，上诉人提交了原审被告张令彬与被上诉人朱思相之间通话的录音资料，根据该录音资料可证实朱思相并不认识上诉人及原审被告张令彬，更无购买5万元餐饮券的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条和第79条的规定，“证据应在法庭上出示，并由当事人进行质证”，“人民法院应在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。但原审法院并未当庭播放该录音资料，在裁判文书中对该证据是否被采纳及其理由也未予阐述，原审存在违反法定程序的情形；三、为了进一步查明朱思相是否在上诉人处购买餐饮券的事实，上诉人于庭审中提出请求法院委托鉴定机构对朱思相进行测谎，但原审法院对此申请未予采纳。综上，原判认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，予以改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费均由被上诉人负担。
被上诉人朱思相答辩称，首先，原审认定事实清楚。一、原审中被上诉人向法庭提供了王武增、杨丛忠、杨涌和程利林的四份调查材料，并有周玉滕和史敬富的证人证言，足以证实锦天酒楼对外销售餐饮券以及朱思相购买5万元餐饮券的事实；二、上诉人称餐饮券系无偿取得的，其并未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果；三、关于餐饮券消费期限问题，原审中两位证人出具的证言可证实，上诉人在售出餐饮券后不久，酒店即停业。上诉人在消费期限内未能提供餐饮服务，属于违约行为；其次，原审程序合法。一、被上诉人作为民事案件当事人，其本人不出庭并未违反法定程序；二、上诉人提出的测谎申请并无法律依据，原审法院予以驳回是正确的。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审被告张令彬答辩称，其与周玉滕系朋友关系，当时给了周玉滕100张餐饮券共计5万元，让其利用人民医院医生的身份发放餐饮券。根据原审中提供的通话录音资料可知，因周玉滕欠朱思相28000元未还，就让朱思相用这些餐饮券起诉索要5万元。张令彬并不认识朱思相，也要求朱思相到庭查清相关事实，但朱思相一直拒绝出庭。原审认定被上诉人所持有的餐饮券是其支付对价购买的，实属认定事实不清。综上，请求二审法院依法撤销原判，予以改判，驳回被上诉人朱思相的诉讼请求。
一审被告黄艳秋未到庭答辩。
365bet体育投注二审经审理查明，证明朱思相系支付对价取得餐饮券以及其在餐饮券指定的期限内去消费而锦天酒楼已关门停止营业的事实的证据仅有证人周玉滕的证言。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
365bet体育投注二审认为，根据上诉人的上诉及被上诉人、原审被告的答辩，归纳本案争议的焦点问题为，一是原判认定被上诉人朱思相所持有的餐饮券系有偿取得是否正确；二是原审是否存在程序违法的情形。
对于本案争议的第一个焦点问题，即原判认定被上诉人朱思相所持有的餐饮券系有偿取得是否正确的问题。对此本院认为，上诉人对被上诉人所持有的餐饮券上载明的金额、消费地点和消费时间的事实未予否认，由此可认定上诉人应在餐饮券所载明的消费期限内为被上诉人提供餐饮服务，双方之间形成附期限的饮食服务合同关系，对该合同的效力，本院予以确认。关于被上诉人朱思相主张其持有的餐饮券是从上诉人的雇佣人员张令彬处有偿取得的问题，本院认为，被上诉人朱思相对其主张应提供证据证明，原审中被上诉人朱思相提供了证人周玉滕证言，该证人出庭证实被上诉人持有的餐饮券是从张令彬处支付对价取得的。对于该证人证言上诉人提出周玉滕与张令彬之间存在利害关系，同时提供生效法律文书证明周玉滕与张令彬之间存在销售代理合同纠纷，该案经调解周玉滕应支付给张令彬酒水款67800元，并已强制执行。由此可确认周玉滕与原审被告张令彬之间存在利害关系，其证人证言的效力存在瑕疵。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(二)款的规定，本院对该证人证言的证明内容不予采纳。对于被上诉人持有的餐饮券系有偿取得的事实，被上诉人也未提供无其他证据予以佐证，故被上诉人主张其持有的餐饮券系从张令彬处有偿取得的证据不足。原审依据证人证言这种孤证即认定被上诉人持有的餐饮券系购买取得的，显属不当。加之被上诉人所持有的餐饮券仅能表明上诉人所开办的锦天酒楼应在该券所载明的消费期限内提供餐饮服务，不能证明上诉人负有“不消费即退款”的义务。因而综上分析，朱思相提出的因上诉人未向其提供餐饮服务，而应返还餐饮券对价的主张，因缺乏充足的证据予以印证，故对其诉请应予以驳回，原判认定事实错误，本院依法予以改判。
对于本案争议的第二个焦点问题，即原审是否存在程序错误。对此本院经查，朱思相未到庭参加诉讼并不违反相关法律规定。同时根据原审庭审笔录的记载，双方当事人在庭审中已对上诉人提供的录音资料予以质证，且原审法院驳回上诉人要求对被上诉人朱思相进行测谎的申请，并不违反法律规定。故原审并不存在程序违法的情形。
综上，原判认定事实不清，二审应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：
一、维持原审判决第(三)项，即“驳回原告对被告张令彬、被告黄艳秋的诉讼请求”；
二、撤销原审判决第(一)、(二)、(四)项；
三、驳回被上诉人朱思相的诉讼请求。
案例报送单位：枣庄中院民四庭
                                  编写人：杨丽娜